Por Túlio Massoni, sócio do escritório Romar, Massoni & Lobo Advogados
A prática de envio de mensagens por WhatsApp e aplicativos similares, nas relações de trabalho, tem despertado atenção especial hoje nos tribunais brasileiros. A preocupação inicial, ligada a eventual excesso de conexão e supostas horas extras, gradualmente se espraiou sobre novos assuntos, como danos morais e, até mesmo, meio utilizado para tratativas rotineiras, desde a fase de contratação ou até de desligamento.
Existem, portanto, riscos que devem ser analisados com relação ao uso destes aplicativos para que a comunicação entre a empresa e empregado não seja uma fonte criadora de problemas jurídicos e de ações judiciais. Trataremos, a seguir, dos mais comuns e quais as boas práticas a se adotar, em cada caso.
Boas práticas para PMES que usam Whatsapp com funcionários
1. Mensagens de trabalho fora do horário de serviço
Convém ao empregador limitar-se a tratar de assuntos de trabalho com o empregado estritamente durante sua jornada de trabalho. Contatos de trabalho frequentes e ordens de serviço recorrentes e frequentes acarretam duas consequências indesejadas:
a) horas extras e sobreaviso — pois o empregado poderia alegar que tinha obrigação de estar disponível ou mesmo em situação de trabalho, vale dizer, à disposição da empresa ou mesmo efetivamente trabalhando. O envio de mensagens sobre trabalho e a obrigatoriedade de resposta pelo empregado fora do horário da jornada de trabalho pode gerar o reconhecimento de horas extras e de sobreaviso.
b) dano existencial ou danos morais — em cenários de excessos de exigências por WhatsApp, fora da jornada, aos finais de semana e mesmo durante as férias, seguidas de dever de resposta pelo empregado, poderá, ainda, ensejar a condenação da empresa ao pagamento de danos morais ou dano existencial pela violação do direito ao descanso e ao lazer. O chamado “direito à desconexão” estaria sendo afetado.
2. Grupos de mensagens informativas
As empresas podem criar grupos de mensagens para o envio de informações de caráter geral aos empregados. Mensagens enviadas pela empresa de caráter informativo geral e que não demandem retorno do empregado ou obrigatoriedade de visualização e resposta imediata possuem baixo risco de condenação ao pagamento de horas extras e sobreaviso, pois o conteúdo dos informes não é de ordens, e sequer dever de o empregado acessar a notícia ou mensagens.
Ou seja: se não houver solicitação de respostas pela empresa e sendo um canal apenas de transmissão de informes de caráter geral (por exemplo: informes relativos à saúde e segurança do trabalho, comunicação de fechamento em dia de feriado, pesquisa de opinião, notícias de eventos realizados na mídia etc.), a rigor não há grande risco. Se a finalidade das mensagens for apenas informativa, podendo o trabalhador acessá-las durante seu horário de trabalho e até mesmo tendo o empregado a possibilidade de permanecer ou não neste grupo informativo, os riscos são baixos.
Estas regras deverão estar claras e reforçadas. Além disso, a empresa deve, imediatamente, remover do grupo os empregados dispensados ou que não pertençam mais aos quadros de colaboradores.
3. Regras de etiqueta e monitoramento de grupos
É importante que a empresa crie uma política sobre o uso adequado dos grupos de WhatsApp, pois, outra ordem de problemas envolve os direitos de personalidade e, em especial, embora não exclusivamente, as relações entre gestores x subordinados e colegas de trabalho.
Grupos coletivos de WhatsApp e afins são um espaço com alto grau de visibilidade dos participantes, o que pode dar ensejo a situações constrangedoras e de potencial risco de danos morais. Brincadeiras, piadas, apelidos, xingamentos, palavras de mau gosto, atitudes e expressões preconceituosas ou discriminatórias não devem ser toleradas nem por gestores, e nem por colaboradores entre si. Gestores da empresa devem ativamente assumir um papel moderador e, se for o caso, imporem os limites necessários.
4. Atenção ao compartilhamento de informações
Existem duas situações distintas na recomendação de compartilhar informações por WhatsApp. A primeira refere-se às proteções explicitadas na LGPD que vedam às empresas compartilhar/divulgar dados pessoais dos empregados sem a sua prévia autorização.
Em um segundo momento, para resguardar a empresa, também não devem transitar por WhatsApp informações comerciais, técnicas, ou cujo conteúdo tenha natureza confidencial sob a ótica das leis de proteção industrial, intelectual e software.
5. Cuidados na aplicação de punições
Não convém que os gestores façam represálias “públicas” que gerem desconforto ao empregado via WhatsApp. Punir o empregado ou corrigir eventuais falhas relacionadas à sua conduta ou trabalho devem ser feitas de forma individualizada e reservada. Até mesmo críticas e avaliações de desempenho convém serem feitas fora do grupo geral de WhatsApp, em que todos os demais empregados estão presentes.
6. Dispensa por mensagem
Durante o “home office” e em razão até mesmo da pandemia da Covid-19, esse tipo de dispensa se tornou comum, mas ainda não existe no Poder Judiciário unanimidade sobre o tema. Recentemente, nos autos do processo 10405-64.2017.5.15.0032, ao analisar um caso de dispensa por WhatsApp, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve a condenação ao pagamento de danos morais pelo conteúdo da mensagem da dispensa (de modo impessoal, frio e até desrespeitoso), e não pelo meio, em si, utilizado para a dispensa (WhatsApp).
Em outros casos, o Judiciário entendeu que a prática denota, no mínimo, falta de respeito à dignidade humana, não se justificando nem mesmo em nome dos avanços tecnológicos e de meios de comunicação virtuais.
Mesmo que não seja possível o trabalho presencial, nada impede que seja marcada uma videoconferência com o empregado para que a empresa apresente as razões da dispensa, tornando-a individualizada, respeitosa e humanizada, além de permitir ao empregado que apresente suas dúvidas com relação à assinatura de documentos, entrega da carteira de trabalho para assinatura etc.
7. Utilização como meio de prova
A legislação brasileira não veda a utilização de documentos eletrônicos como meio de prova.
Em decisões recentes, a Justiça do Trabalho tem se posicionado no sentido de que os meios eletrônicos (desde e-mails, torpedos, prints de conversa de WhatsApp, áudios e afins) podem ser aproveitados como provas em processos judiciais, sempre que as conversas e os áudios forem fidedignos e reproduzidos validamente. A finalidade pode ser comprovar, por exemplo, horas extras, trabalho aos finais de semana, eventual promessa e tratativa feita, além de condutas que possam ser entendidas como configuradoras de dano moral, assédio moral e assédio sexual, a depender de seu teor.
O Supremo Tribunal Federal (STF) já se posicionou sobre a questão (Ação Originária – AO 2002/DF), aceitando até mesmo prints da tela que expunham as mensagens trocadas pelo WhatsApp como prova dos fatos discutidos na demanda.
Contudo, mesmo sendo pacífico o uso das mensagens de WhatsApp na seara trabalhista, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende de forma diversa. Já existem algumas decisões desta corte que consideram ilícitas e inválidas as provas decorrentes do envio e/ou recebimento de mensagens do aplicativo WhatsApp, sem prévia autorização judicial.
Fonte: Exame
